Тайна за семью печатями: как раскрыть доказательства в зарубежных судах
Стороны судебных и арбитражных разбирательств в Англии и США обязаны искать, выявлять и раскрывать доказательства, имеющие отношение к спору. Однако в порядке исключения они могут не раскрывать те доказательства, что защищены определенными привилегиями. Часто российские граждане и юридические лица не могут правильно создать и сохранить доказательственные привилегии (особая категория конфиденциальности, распространяется помимо прочего на информацию, получаемую клиентом от адвоката; ссылаясь на доказательственные привилегии, сторона процесса способна противостоять раскрытию некоторых имеющихся у нее доказательств), а также воспользоваться ими, поскольку в российских судебных и арбитражных процессах не сталкиваются с раскрытием доказательств вовсе. В результате российским компаниям приходится раскрывать в некоторых случаях даже консультации своих юристов и стратегически важные документы, подготовленные в связи с грядущим разбирательством. Этого можно избежать, если до судебного разбирательства подготовить условия для создания доказательственных привилегий и их эффективного использования.
Стадия раскрытия доказательств существует в английских и американских судах, а также в международных арбитражных разбирательствах с местом проведения в Англии и США. В английском праве такое раскрытие регулируется Правилами гражданского судопроизводства (The Civil Procedure Rules), а в американском — Федеральными правилами гражданского судопроизводства (The Federal Rules of Civil Procedure).
Доказательственные привилегии для российских компаний
Право Англии и США разделяет доказательственные привилегии помимо прочего на те, что защищают документы, содержащие юридические консультации, и те, что распространяются на документы, готовящиеся в связи с грядущим судебным разбирательством. Однако общая идея института доказательственных привилегий ясна: они дают возможность получить юридическую консультацию или подготовиться к суду или арбитражу без риска, что соответствующие документы исследует суд и процессуальная стратегия станет известна оппоненту. Например, это переписка по проекту внутри команды представителей или между представителями и потенциальными свидетелями, документы, отражающие стратегию участия стороны в судебном или международном арбитражном разбирательстве, и прочее.
Если на документы распространяется правовой режим доказательственных привилегий, то суд или состав арбитража не может делать какие-либо неблагоприятные выводы лишь из самих по себе возражений сторон против раскрытия таких документов со ссылкой на доказательственные привилегии.
Отечественный аналог процедуры
В России отсутствует процедура раскрытия доказательств. Хотя стороны могут ходатайствовать перед судом о вызове свидетелей или об истребовании доказательств (ст. 66, 88 АПК). Истребуемые доказательства нужно подробно описать, а также самостоятельно выявить те, что имеют отношение к спору.
Дальним аналогом доказательственных привилегий можно назвать режим адвокатской тайны: истребование от адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (ст. 8, 18 (3) Федерального закона от 31.05.2002 №63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Этот режим распространяется только на сведения, имеющиеся у адвокатов, но не у клиентов. Таким образом, российское право допускает истребование от клиента любых документов, включая предоставленные адвокатом консультации по правовым вопросам.
В английских судебных процессах
Заявления сторон о доказательственных привилегиях считаются процессуальными возражениями против раскрытия доказательств. При этом не имеет значения, был ли документ создан юристом в связи с предоставлением клиенту консультации по правовому вопросу или при подготовке к судебному разбирательству. Поэтому в английских процессах вопросы доказательственных привилегий подчинены праву суда, то есть английскому праву. Российская компания вправе ссылаться на доказательственные привилегии по английскому праву при условии, что соблюдет иные предварительные условия для их применения.
В американских судебных процессах
Адвокат и его клиент могут ссылаться на доказательственные привилегии, если в их отношениях наибольшим интересом обладает иностранная юрисдикция, которой известен институт таких привилегий. Что касается документов, готовящихся в преддверии американского судебного разбирательства, к ним будут применяться американские доказательственные привилегии. Российская компания вправе применить такие привилегии по праву иностранной юрисдикции, в том числе США, если иные условия их применения тоже соблюдаются. Российское право не будет играть существенной роли в решении данного вопроса.
В международном арбитраже в Англии и США
Сторона процесса будет вправе воспользоваться доказательственными привилегиями в зависимости от условий арбитражного соглашения, арбитражного регламента, права места проведения арбитража. На решение состава арбитража о применимом праве может также повлиять ответ на вопрос, является ли вопрос о доказательственных привилегиях по своей природе процессуально-правовым или материально-правовым. Кроме того, состав арбитража может попросту выбрать право страны, которое гарантирует всем участникам процесса наибольший объем доказательственных привилегий.
При определении, защищается ли документ доказательственными привилегиями, состав арбитража может также учесть:
— необходимость сохранить конфиденциальность коммуникаций, касающихся юридической помощи или переговоров о мирном урегулировании спора;
— ожидания сторон на момент возникновения доказательственных привилегий;
— какие-либо возможные отказы от доказательственных привилегий;
— необходимость обеспечить справедливость и равенство в отношениях сторон (ст. 9 (3) Правил Международной ассоциации юристов о получении доказательств в международном арбитраже).
Способы защиты информации привилегиями
Чтобы сохранить доказательственные привилегии, необходимо соблюдать режим конфиденциальности в отношении документов, защищенных ими. Раскрытие защищенного такими привилегиями документа третьим лицам обычно приравнивается к отказу от них. В случаях, когда есть необходимость раскрыть какие-либо документы третьим лицам, имеющим право с ними ознакомиться, есть способы осуществить такое раскрытие без утраты привилегий.
В целом, чтобы защитить информацию доказательственными привилегиями и избежать нежелательного отказа от них, следует придерживаться следующих принципов:
Особая отметка
На документы, которые нужно защитить доказательственными привилегиями, поставьте отметку «Конфиденциально. Распространяется режим доказательственных привилегий» (Privileged and confidential). Это не означает, что на документ обязательно будет распространяться режим доказательственных привилегий, если он не отвечает предъявляемым критериям. Однако такая отметка поможет определить те документы, с какими необходимо обращаться особенно бережно, и продемонстрирует намерение сохранить их конфиденциальность.
Круг лиц
Компания — получатель юридических услуг должна обособить небольшой круг лиц, уполномоченных давать указания/поручения адвокату и получать от него консультации. Необходимо избегать получения юридических консультаций широким кругом лиц. Если необходимо уведомить о содержании консультации более широкий круг лиц, рекомендуется делать это устно. При этом лица, которые не являются юристами, не должны комментировать юридические консультации в письменном виде. Если возможно, им тоже следует давать комментарии устно.
Распространение данных
Необходимо ограничить распространение документов среди работников, чтобы не допустить нежелательного отказа от доказательственных привилегий. Не следует помещать полученные от юристов материалы с юридической консультацией в пространства для хранения и передачи информации третьим лицам (data rooms). Если избежать этого нельзя (например, ввиду того, что соответствующая компания является стороной текущего разбирательства, имеющего существенное значение), необходимо принять меры для минимизации распространения материалов и сделать очевидным отсутствие намерения отказаться от доказательственных привилегий в отношении консультации.
Соглашение о конфиденциальности
Чтобы передать защищенные привилегиями документы соистцам или соответчикам без отказа от привилегий, необходимо заключать соглашения о конфиденциальности и сохранении доказательственных привилегий. Такое соглашение пригодится, когда компания участвует в споре наряду с другими соистцами или соответчиками, которые имеют общую правовую позицию и желание отстаивать ее совместно.
Выборочный отказ
Хотя иногда раскрытие некоторых защищенных доказательственными привилегиями документов могло бы быть выгодным, следует избегать выборочного отказа от привилегий, чтобы это не привело к их утрате в отношении всех документов по тому же предмету. Выборочный подход к отказу невозможен, то есть нельзя отказаться от привилегий в отношении выгодных документов и продолжать пользоваться ими для сокрытия невыгодных. Если компания отказывается от привилегий в отношении одного документа, то обычно она считается отказавшейся и в отношении всех документов, касающихся того же предмета.
Документы с правовым анализом
Не следует давать юристам заданий по составлению документов, отражающих исключительно фактические обстоятельства и не содержащих правового анализа. Документы без правового анализа не будут считаться юридической консультацией, на которую могли бы распространяться привилегии.
Момент начала подготовки материалов для судебного разбирательства
Юристы, а в американском праве и клиенты, должны начинать готовить материалы для судебного разбирательства после того, как к таким документам начнет применяться привилегия конфиденциальности подготовки к разбирательству/доктрина конфиденциальности результатов работы, чтобы обеспечить защищенность материалов привилегией.
Авторы: Тимур Аиткулов, адвокат, партнер Clifford Chance CIS Limited; Алексей Вялков, юрист Clifford Chance CIS Limited