Как оспорить решение о включении в черный список — три аргумента для ФАС
На два года для компании закроют доступ к госзакупкам, если она нарушит процедуру. В частности, уклонится от заключения контракта или расторгнет его в одностороннем порядке. Отказаться от контракта может и организатор тендера, если победитель закупки существенно нарушил условия. Подобные ситуации приведут к тому, что информацию о компании антимонопольная служба внесет в реестр недобросовестных поставщиков. Находится он в открытом доступе на сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС — zakupki.gov.ru). При этом в черный список включат информацию не только о самой компании, но и об учредителях и генеральном директоре.
Порядок процедуры включения в РНП законодатель установил в ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», далее — Закон о контрактной системе. Еще об этом написано в постановлении Правительства от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)».
Начинается процедура с момента, когда заказчик передал информацию о нарушении в ФАС. В течение пяти рабочих дней ведомство обязано рассмотреть обращение и принять решение. Перечень оснований, при которых компанию включат в РНП, закрытый, но все не так однозначно. ФАС и суды на практике вносят свои коррективы. Рассмотрим эти ситуации в статье.
Докажите, что не было намерения уклониться
В отношении «забывчивых» участников антимонопольная служба, как правило, категорична. Однако выводы территориальных органов отличаются друг от друга по различным причинам, поэтому у компании есть шанс не попасть в реестр. Более того, антимонопольный орган часто рассматривает жалобы заказчиков формально и не желает разбираться во всех обстоятельствах. Это приводит к тому, что решения о включении в РНП отменяет суд.
Верховный суд (ВС) высказал позицию о том, когда нет необходимости включать сведения об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков. В частности, когда у него нет намерения уклониться от заключения контракта, а также он предпринял меры для того, чтобы его заключить (п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом ВС 28.06.2017).
Рассмотрим примеры из практики.
1. Компания предприняла все возможные меры для того, чтобы заключить контракт
В одном из дел компания пропустила срок, до которого должна была подписать контракт. Однако она незамедлительно проинформировала об этом заказчика и просила продлить срок. Также компания-победитель платежным поручением перечислила на лицевой счет заказчика сумму обеспечения. Кроме того, свою добросовестность компания подтверждала своим опытом в исполнении аналогичных контрактов. Суд отменил решение, которым компанию включили в РНП (постановление АС Московского округа от 06.04.2021 по делу № А40-52749/2020).
В другом деле суд указал, что компанию неправомерно включили в реестр, поскольку она пыталась заключить контракт. Однако заказчик не предоставил возможность доплатить сумму обеспечения, после чего заключить контракт. Это указывает на то, что у компании не было намерения уклониться от исполнения контракта (постановление АС Московского округа от 26.01.2021 по делу № А40-310964/19).
В другом случае победитель аукциона не смог заключить контракт, поскольку банки отказались выдать банковскую гарантию. Основанием для этого стало то, что в отношении компании возбуждено дело о банкротстве. Когда суд отменил решение антимонопольного органа, то учел, что общество предпринимало все действия, чтобы заключить контракт. Но в конечном итоге по объективным причинам, которые не зависели от действий общества, оно не смогло представить обеспечение контракта (постановление АС Московского округа от 11.03.2020 по делу № А40-128283/2019).
2. Существовали реальные намерения исполнять контракт
Доказать свою добросовестность и то, что не было умысла уклониться от подписания контракта, компания сможет, если есть все необходимое к поставке товара. Территориальные органы ФАС часто рассматривают это основание как ключевой фактор, перед тем как принять решение (решения Ульяновского УФАС от 11.01.2021 по делу № РНП-73-157, Карельского УФАС от 15.10.2019 по делу № 010/06/104–740/2019, Челябинского УФАС от 23.11.2020 № 074/06/104–2643/2020 по делу № РНП-74-404/2020).
3. Успели получить банковскую гарантию
Антимонопольный орган часто не включает в РНП участников, которые не успели подписать в установленный срок контракт, однако получили банковскую гарантию для обеспечения исполнения контракта (решение Татарстанского УФАС от 30.12.2020 № АЯ-04/1713).
Важно!
С 1 июля 2021 года в РНП будут включать не всех участников или членов юрлица, а только тех, кто влияет на его деятельность. При этом учитывать их будут в том случае, если они сами или вместе с аффилированным лицом владеют более чем 25% акций или долей либо паев компании (Федеральный закон от 30.12.2020 № 539‑ФЗ).
Сошлитесь на проблемы с техникой
Если компания зафиксирует сбой работы ЭЦП (электронной цифровой подписи) или компьютера, то это может спасти ее от включения в реестр недобросовестных поставщиков. Также антимонопольный орган может признать участника закупки добросовестным и не включит в РНП, если его компьютер не работал из-за того, что отключили электроэнергию. Важно доказать, что это был единственный компьютер, на котором существует возможность подписать документы с помощью ЭЦП.
1. Сбой работы электронной цифровой подписи
Из-за сбоев в работе электронной цифровой подписи компания-победитель не смогла подписать контракт в установленный срок. Антимонопольный орган не стал рассматривать эти действия как уклонение от заключения контракта (решение Оренбургского УФАС от 12.01.2021 по делу № РНП-56-08-06-263/2020).
2. Сбой в работе компьютера
В одном из дел антимонопольный орган указал, что не может ограничиваться формальным установлением факта нарушения законодательства о контрактной системе при рассмотрении вопроса о включении в РНП. УФАС не включил сведения, посчитав, что победитель, не подписавший контракт из-за сбоев в работе компьютера, на котором настроено рабочее место по работе с электронной подписью, не является недобросовестным. Факт наличия сбоя компания подтвердила актом о неисправности, а также актом выполненных работ (решение Ульяновского УФАС от 18.08.2020 по делу № РНП-73-90).
3. Сбой подачи электричества
Антимонопольный орган может посчитать победителя закупки добросовестным, если ответственный сотрудник такой компании не смог подписать контракт на электронной площадке из-за того, что отключили электроэнергию и эта ситуация привела к тому, что у компьютера, где была установлена ЭЦП, произошел технический сбой (решение Карельского УФАС от 28.04.2020 по делу № 010/06/104–278/2020).
Как заключать контракт со вторым участником.
Второго участника не включат в РНП
Заказчик вправе заключить контракт с участником, заявке которого присвоил второй номер. Это возможно в том случае, если компания, которая победила в тендере, уклонилась от заключения контракта и это нарушение зафиксировала антимонопольная служба (ч. 17.1 ст. 95 Закона о контрактной системе).
Однако второй участник может отказаться подписывать контракт. В таком случае признавать такого участника уклонившимся заказчик не вправе. Но если такой участник разместит протокол разногласий и впоследствии откажется подписывать контракт, то сведения о нем можно направить в антимонопольный орган. Ведомство рассмотрит вопрос, включать ли такого участника в РНП. То же самое произойдет, если второй участник не представит надлежащее обеспечение исполнения контракта (ч. 15 ст. 83.2 Закона о контрактной системе).
Обратите внимание на действие заказчика
Иногда действия заказчика приводят к тому, что компания-победитель не может исполнить контракт. В частности, заказчик может препятствовать выполнению работ или настаивать на тех работах, которые не прописаны в документации. В таком случае нужно обратить на это внимание антимонопольного органа.
1. Объем работы не соответствует техническому заданию
В одном из дел антимонопольный орган не стал включать информацию о подрядчике в РНП, хотя он не завершил работы по контракту. Ведомство указало, что причина была в том, что заказчик требовал выполнить объем работ, который не соответствовал тем, которые он изначально указал в техническом задании, аукционной документации и контракте (решение Ярославского УФАС от 18.01.2021 по делу № 05–03/03П-2).
Также произошло в другом деле, где подрядчик уведомил заказчика о том, что проектно-сметная документация не соответствует фактическим видам работ, которые необходимо выполнить. По этой причине заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта. Суд пришел к выводу, что такие действия заказчика неправомерны (постановление АС Московского округа от 04.02.2020 по делу № А40-15247/2018).
2. Заказчик допустил процессуальные нарушения при одностороннем отказе
Госзаказчики часто злоупотребляют правом на односторонний отказ от контракта, поэтому участникам закупок удается избежать попадания в реестр недобросовестных поставщиков. Право отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке законодатель прописал в ст. 95 Закона о контрактной системе.
Однако антимонопольный орган обязан проверить правомерность этой процедуры. В частности, заказчик должен уведомить подрядчика о том, что он решил отказаться от контракта. Сделать он это может двумя способами: разместить информацию в ЕИС и направить уведомление почтой. Существует возможность уведомить подрядчика и другими способами. На это указала антимонопольная служба в своем письме от 29.09.2020 № ИА/84081/20. В документе ведомство сослалось на определение ВС от 11.12.2019 № 301-ЭС19-22283 по делу № А29-15517/2018.
К аналогичному выводу пришел суд и в другом деле. Заказчик не стал использовать способы для уведомления, которые прописаны в законе. Он вручил предпринимателю уведомление в день, когда принял решение о том, что отказывается от исполнения контракта (постановление АС Московского округа от 22.08.2019 № Ф05-11542/2019 по делу № А40-257627/2018).
Однако любой способ уведомления должен обеспечивать фиксирование уведомления и получения заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).
Таким образом, отдельным основанием для отказа во включение в реестр недобросовестных поставщиков будет являться отсутствие надлежащего уведомления об одностороннем отказе.
3. Контракт расторгли по соглашению сторон
Закон о контрактной системе содержит закрытый перечень оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Возможность расторгнуть контракт по соглашению сторон не входит в этот перечень. Аналогичную позицию выразил антимонопольный орган в письме от 16.03.2017 № ИА/16790/17. В этом документе антимонопольный орган указал на обстоятельства, которые не станут основанием для того, чтобы включать информацию об участнике закупки в реестр. В частности, когда заказчик и поставщик заключили мировое соглашение либо расторгли контракт по любым другим обстоятельствам, которые не связаны с нарушением поставщика.