РБК Pro —  
информационный сервис для предпринимателей и управленцев. Первый месяц — бесплатно
Ольга Полежаева

Просто спросите эксперта: как закон регулирует трудовые отношения

HR Статьи Ancor
Ольга Полежаева, руководитель практики юридического консультирования по трудовому праву и охране труда ANCOR Consulting, отвечает на вопросы читателей «РБК Pro», связанные с трудовым законодательством

«Просто спросите эксперта» — новая рубрика от «РБК Pro» в социальных сетях, в которой подписчики могут задать вопрос одному из наших экспертов-практиков.

Раз в две недели, по понедельникам, мы представляем специалиста из конкретного сегмента бизнеса — строительства, маркетинга, HR, промышленности, ИT и др. В пятницу публикуем ответы, полезные рекомендации и инструкции от эксперта.

1. Для сотрудников

Зарплата

Если мне платят серую зарплату и не перечисляют налог в пенсионный фонд, как пожаловаться на работодателя и при этом не быть уволенным?

Вы вправе подать в государственную инспекцию труда жалобу на данные нарушения с указанием, что возражаете против раскрытия сведений о себе как заявитель.

Согласно ч. 2 ст. 358 Трудового кодекса РФ, если заявитель прямо возражает против сообщения работодателю данных об источнике жалобы, то государственный инспектор обязан сохранить конфиденциальность сведений.

Если мне платят белую зарплату, а я хотел бы получать серую и все 46% от зарплаты самостоятельно переводить в удобные, надежные и доходные фонды (для формирования пенсии), как, куда и какое заявление написать?

Плательщиками страховых взносов по вознаграждениям для физических лиц, согласно ст. 419 НК РФ, являются организации (работодатели). Отчисление страховых взносов производится работодателем во внебюджетные фонды.

В рамках формирования накопительной части пенсии вы вправе выбрать фонд самостоятельно и обратиться с заявлением о переводе накопительной части пенсии непосредственно в этот фонд.

Увольнение

Какие реально действующие механизмы работают при незаконном увольнении? Как охраняется трудовое право работника? Есть ли вообще механизмы недопущения незаконного увольнения?

Увольнение по инициативе работодателя возможно в ограниченных законодательством случаях (ст. 81 ТК РФ), в рамках которых установлены многочисленные требования к процедурам увольнения, такие как сроки привлечения к дисциплинарному взысканию и обязанность запросить письменное объяснение, например при увольнении за неоднократное неисполнение должностных обязанностей (ст. 192, 193 ТК РФ), или письменное уведомление об увольнении за два месяца и обязанность предлагать вакансии, например при сокращении штата (ст. 180 ТК РФ). Ст. 261 ТК РФ установлены категории работников, которые не могут быть уволены по инициативе работодателя.

В случае если работник считает увольнение незаконным, он вправе обратиться в суд за защитой своих интересов и может быть восстановлен в должности. Иски работников по трудовым спорам не облагаются госпошлиной.

У работника также есть право обращаться с жалобой в трудовую инспекцию или прокуратуру, если считает, что его трудовые права нарушены. Если по результатам проверки будут выявлены нарушения, то работодатель может быть привлечен к административной ответственности.

Как доказать, что заявление об увольнении было написано под давлением со стороны работодателя, а в итоге заставили уволиться по соглашению сторон?

Подобное доказывание требует анализа конкретных обстоятельств дела и документов об увольнении. Из сообщения, к сожалению, непонятно, что понимается под «заставили». Если вы подписывали соглашение под угрозой жизни и здоровью или с применением к вам физического насилия, то это уголовно-наказуемое деяние и в этом случае лучше проконсультироваться с юристами по уголовному законодательству.

Если подобных обстоятельств не было, вы подписали соглашение об увольнении сами и на определенных условиях, например с выплатой выходного пособия, то доказать давление проблематично, так как подписание соглашения имеет финансовый интерес для вас как для стороны соглашения, что обычно бывает очевидно и для судов.

Насколько правомерно и установлено законом проставление даты (печать приказа уже с датой, где подпись работника) в приказе об увольнении? Вопрос актуален в ситуации, когда работник не был уведомлен об увольнении и получил приказ для подписи на месяц позже.

Из сообщения непонятно, на каком основании произведено увольнение. Это имеет большее значение, нежели дата ознакомления работника с приказом, так как, например, в случае отсутствия работника на работе в день увольнения работодатель не сможет своевременно ознакомить его с соответствующим приказом. Согласно ст. 84.1. ТК РФ, работодатель в таком случае просто проставляет соответствующую отметку на приказе, но необходимость указывать или не указывать дату приказа от этого не зависит.

Трудовой кодекс не устанавливает каких-либо требований к проставлению даты в приказе об увольнении, однако имеется утвержденная постановлением Госкомстата № 1 от 05.01.2004 форма такого приказа (Т-8 или Т-8а), в которой отображена графа «дата составления». В практике она заполняется во всех случаях увольнения и суды не считают это нарушением.

Я уволилась два года назад и больше не трудоустраивалась. Мне надо куда-то встать на учет, чтобы не нарушать закон?

Из контекста сообщения непонятно, о каком нарушении закона идет речь. Если вы имеете в виду обязанность трудиться, то ее не существует в нашем законодательстве. Согласно ст. 37 Конституции РФ, труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Тот факт, что вы не трудоустроены, сам по себе нарушением законодательства не является.

Какие преференции имеют многодетные родители, попадающие под сокращение?

Таких преференций две: некоторые категории многодетных родителей не могут быть уволены по сокращению штата, а другие имеют преимущественное право на оставление на работе.

ТК РФ прямо ограничивает возможность увольнения по сокращению штата родителя (иного законного представителя), являющегося единственным кормильцем ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет либо единственным кормильцем ребенка в возрасте до трех лет в семье, воспитывающей трех и более малолетних детей (малолетними признаются дети до 14 лет), если другой родитель (законный представитель) не состоит в трудовых отношениях (ст. 261 ТК РФ).

Вторая преференция распространяется на случаи, когда по одной должности работают несколько работников и сокращение производится только в отношении части из них. Это обстоятельство служит основанием для проведения анализа преимущественного права между работниками. В частности, при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается, в частности, семейным — при наличии двух или более иждивенцев, то есть нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая служит для них постоянным и основным источником средств к существованию, — а также лицам, у кого в семье нет других работников с самостоятельным заработком (ст. 179 ТК РФ).

Трудовой договор

Работаю вахтой, с суммированным учетом рабочего времени. Работодатель хочет ввести еженедельные выходные, а мне не хочется просто сидеть в общежитии.

Рабочее время и время отдыха регламентируются графиком работы на вахте, который утверждается работодателем и доводится до сведения работников не позднее чем за два месяца до введения в действие (ст. 301 ТК РФ).

Если вас не устраивает предлагаемый работодателем график работы, попробуйте согласовать другой.

2. Для работодателей

Увольнение

Как правильно оформлять ошибки, «косяки» недобросовестных работников, чтобы уволить без выплаты компенсации?

Если работник ненадлежащим образом выполняет должностные обязанности, то, согласно ст. 193 ТК РФ, у него необходимо запросить письменные объяснения, а в случае непредоставления объяснений в двухдневный срок — оформить соответствующий акт.

При этом непредоставление письменных объяснений не лишает работодателя права привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

В случае отсутствия у работника уважительных причин неисполнения обязанностей его возможно в течение одного месяца со дня обнаружения проступка привлечь к дисциплинарной ответственности в виде замечания или выговора. Порядок привлечения работников к дисциплинарной ответственности установлен ст. 192, 193 Трудового кодекса РФ.

На случай оспаривания взыскания в суде или трудовой инспекции работодателю рекомендуется также собрать другие имеющиеся доказательства. В зависимости от конкретного нарушения это могут быть служебные записки или акты о выявленных нарушениях, объяснения других работников — свидетелей, акты инвентаризации или проверки хозяйственной деятельности компании и другие документальные подтверждения выявленных нарушений.

В случае если работник в течение года после привлечения к дисциплинарной ответственности совершит повторное нарушение, то с учетом тяжести совершенного проступка он может быть уволен за неоднократное неисполнение должностных обязанностей по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ без выплаты выходного пособия.

Можно ли взыскать с уволившегося сотрудника штраф за парковку на газоне на служебном авто, если он представил работодателю все данные о неправомерном привлечении, а тот проигнорировал, постановление не обжаловал и уплатил штраф? Сейчас бывший работодатель требует возместить штраф.

Расторжение трудового договора не освобождает бывшего работника от материальной ответственности (ст. 232 ТК РФ), однако при отказе возместить причиненный компании ущерб взыскание с бывшего работника возможно только через обращение работодателя в суд (ст. 248 ТК РФ).

Необходимо иметь в виду, что в настоящее время многие суды придерживаются мнения о неправомерности взыскания с работника сумм административного штрафа, которые компания выплатила в связи с нарушением им своих обязанностей.

Если нарушение трудовых обязанностей привело к штрафным санкциям для компании, то работник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности, вплоть до увольнения (ст. 192, 193 ТК РФ), но не к материальной.

Обязана ли компания создавать комиссию по трудовым спорам по заявлению бывшего работника, недовольного увольнением?

Компания обязана создать комиссию по трудовым спорам (КТС) по заявлению бывшего работника. Порядок ее создания установлен ст. 384 ТК РФ. Согласно данной норме, работодатель, получивший предложение в письменной форме о создании КТС, обязан в десятидневный срок направить в комиссию своих представителей. Согласно сложившейся практике, бывшие работники также вправе инициировать создание КТС.

Однако обращаю внимание, что если речь идет о жалобе на незаконное увольнение и требовании о восстановлении на работе, то КТС не уполномочена решать подобные споры, это компетенция суда (ст. 385, 391 ТК РФ), о чем бывшего работника можно проинформировать в письменной форме.

В случае если индивидуальный трудовой спор не рассмотрен комиссией по трудовым спорам в десятидневный срок, работник имеет право перенести его рассмотрение в суд (ст. 390 ТК РФ).

Могут ли уволить сотрудницу, которая была нанята по срочному договору, но в течение этого времени забеременела? Может ли она выйти в декрет?

Порядок продления срочного трудового договора с беременной женщиной регулируется ст. 261 ТК РФ.

В частности, работодатель не может уволить беременную сотрудницу в том случае, если она подала письменное заявление о продлении срока трудового договора до окончания беременности и представила медицинскую справку о беременности. Срочный трудовой договор может быть продлен также на период отпуска по уходу за ребенком, если работница в установленном порядке подала документы на предоставление отпуска по уходу за ребенком.

Однако ст. 261 ТК РФ допускается увольнение беременной женщины, если трудовой договор был заключен на время исполнения обязанностей отсутствующего работника и невозможно перевести работницу до окончания беременности на другую вакантную работу, которую она может выполнять с учетом своего состояния здоровья и квалификации.

Трудовой договор

Можно ли в трудовом договоре закрепить такую трудовую функцию, как выполнение плана при оказании услуг?

Согласно ст. 57 ТК РФ, трудовая функция — это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессия, специальность с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

Из вопроса не до конца понятно, о каких услугах идет речь и по какой должности устанавливается данная функция, поэтому дать точный ответ не могу. Если указанная трудовая функция соответствует должности, штатному расписанию, обязанностям, изложенным в должностной инструкции, вы можете прописать трудовую функцию таким образом. Но рекомендую предварительно оценить содержание трудового договора и должностной инструкции вместе с юристами, чтобы при необходимости скорректировать формулировку на более точную.

Как правильно официально оформить продавца в магазин, чтобы в случае увольнения он не писал в разные организации и не требовал денег?

Право граждан обращаться с жалобами в государственные органы за защитой своих прав предусмотрено ст. 33 Конституции РФ и не может быть ограничено какими-либо соглашениями с работодателем, равно как и право обращаться в суд. Любые ограничения в этих правах ничтожны; кроме того, при проверке трудовой инспекцией такие условия соглашений могут быть признаны ухудшающими права работника и повлечь административные санкции для работодателя.

Чтобы работник не жаловался в органы, рекомендуется производить оформление на работу в соответствии с требованиями законодательства, как бы банально это ни звучало.

Каков порядок перевода сотрудника из одного отдела в другой, на другую должность с новой должностной инструкцией?

Перевод на другую должность производится по соглашению сторон (ст. 72.1. ТК РФ). То есть стороны заключают дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором указывают новую должность, размер оплаты труда (если меняется), иные условия труда по новой должности.

На основании данного дополнительного соглашения работодателем издается приказ о переводе по форме Т-5, утвержденной постановлением Госкомстата от 05.01.2004 года № 1, либо по собственной форме, утвержденной работодателем.

Договор ГПХ

Положены ли какие-нибудь льготы сотрудникам, которые работают по договору ГПХ, ведь они делают отчисления в ПФР со своей зарплаты?

Если вы имеете в виду под льготами отпуск, оплату больничных, командировок, компенсации, установленные ТК РФ, то трудовое законодательство не распространяется на исполнителей по гражданско-правовому договору.

Исключение составляют случаи, когда договор ГПХ признается трудовым договором. Согласно ст. 11 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Согласно ст. 19.1 ТК РФ, признание договора ГПХ трудовым может осуществляться в том числе заказчиком по договору на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору. В спорных случаях переквалификация договора возможна также через суд.

Несет ли сотрудник, устроенный по ГПХ, ответственность за разглашение интеллектуальной собственности компании третьим лицам?

Отношения в части интеллектуальной собственности регулируются гражданским законодательством, рекомендую обратиться за экспертизой к юристам соответствующего профиля.

Аутсорсинг и аутстаффинг

Можно ли включить в комплексный договор (работы, услуги) обязанность по преимущественному устройству подрядчиком работников заказчика (аутсорсинг)?

Такое условие может быть признано незаконным, если дело дойдет до судебного спора, так как, согласно ст. 64 ТК РФ, установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Поскольку трудовым законодательством таких преимуществ в рамках гражданско-правовых отношений не предусмотрено, отказ в трудоустройстве на основании того, что у работодателя имеется соглашение о преимущественном приеме в штат работников заказчика, может быть признан незаконным.

Какие изменения произошли в аутстаффинге персонала и, в частности, как это отразилось на компании ANCOR Consulting?

В настоящее время заниматься деятельностью по предоставлению труда персонала могут частные агентства занятости и другие юридические лица в соответствии с законодательством (ст. 341.1. ТК РФ).
В 2019 году Минэкономразвития подготовило законопроект в Госдуму об изменениях ряда норм. Согласно пояснительной записке к документу, он предлагает регулирование отношений, возникающих при заключении договора о предоставлении труда работников юридическими лицами, которые не являются частными агентствами занятости. Этот законопроект пока не внесен в Госдуму, поэтому делать какие-то прогнозы по нему рано. Возможно, в 2020 году появятся изменения в законодательстве в этой части.

Подробнее об аутстаффинге читайте в статье РБК Pro.