РБК Pro —  
информационный сервис для предпринимателей и управленцев. Первый месяц — бесплатно

Офшорный мир: как не раздразнить ФНС выплатой пониженной налоговой ставки

Право Финансы и бухгалтерия Статьи
В каких случаях налоговой удастся доказать, что вы необоснованно используете пониженную ставку налога — 5% или 10% — при выплатах иностранным контрагентам, рассказывает Дмитрий Водчиц, партнер «КСК групп», практика «Правовой и налоговый консалтинг»

В 2011 году российские власти начали активную политику деофшоризации. Долгое время она не давала эффекта. Однако после 2015 года налоговые органы и суды стали активно применять концепцию фактического получателя дохода, и ситуация для налогоплательщиков кардинально изменилась.

Что такое концепция фактического получателя дохода

Концепция фактического получателя дохода означает, что организация в РФ не может применять пониженную ставку налога при выплатах иностранной компании, если та не является фактическим получателем дохода, то есть если все средства или их бóльшая часть уходят «транзитом» к другим лицам.

Организация из РФ должна платить максимальный налог у источника (налог, который взимается с нерезидентов, получающих с территории государства доход без образования постоянного представительства, например в виде дивидендов, процентов, роялти и др.), если:

  • не ведет предпринимательской деятельности,
  • не несет на нее расходов или несет в незначительном размере,
  • не обладает ресурсами,
  • не распоряжается доходом,
  • не несет финансовых и коммерческих рисков.

Чтобы доказать, что организация из РФ платит пониженный налог незаконно, налоговикам необязательно искать фактического получателя дохода. Достаточно изучить отчетность иностранного контрагента и понять, что фактический получатель дохода другой.

С 1 января 2017 года налоговые агенты обязаны подтверждать статус фактического получателя дохода для любых выплат (доходы в виде роялти, процентов, дивидендов, оплаты услуг за международные перевозки и др.) в рамках соглашений.

Дивиденды

Однако до сих пор сохранилось множество схем, когда офшорная организация владеет иностранной компанией, то есть получает дивиденды или прибыль от нее через займы.

Дело группы «Полимертепло»

По итогам повторной выездной проверки Федеральная налоговая служба (ФНС) доначислила группе «Полимертепло» налог на дивиденды. ФНС провела финансовый анализ отчетности кипрской организации и выяснила, что почти все дивиденды перечислялись ее владельцу — резиденту государства Сент-Винсент и Гренадины.

Налоговая пришла к выводу, что группа «Полимертепло» необоснованно применяет пониженную (5%) ставку налога в рамках договора об избежании двойного налогообложения (ДИДН) между Россией и Кипром.

Согласно этому договору, между Россией и Кипром возможны две пониженные ставки — 5 или 10% (вместо 20%) в зависимости от инвестиций в актив.

Подобные структуры — рисковые конструкции. Доначисления организации — это просто вопрос времени.

Если собственник организации из РФ хочет применять льготную налоговую ставку (5%), ему необходимо получить налоговое резидентство Республики Кипр и оформить владение не на кипрскую структуру, а напрямую на себя. На Кипре же на полученные физическим лицом — резидентом дивиденды будет действовать нулевая налоговая ставка.

Проценты

Классические схемы финансирования российских компаний через иностранные организации тоже ушли в прошлое. Налоговые органы доказывают, что кредитор не является конечным получателем процентов по займу и вся прибыль принадлежит иному лицу. Как правило, конечный бенефициар — это офшор. К тому же налоговые органы не обязаны искать конечного бенефициарного собственника.

Компании пытаются использовать и более сложные конструкции.

Дело ЗАО «Кредит Европа Банк» дошло до Конституционного суда. Налоговые органы смогли доказать, что Швейцарский банк не был фактическим получателем дохода от депозитов. Весь доход перечислялся инвесторам.

Поскольку конечным получателем процентов по депозитам был не Швейцарский банк, а иные лица, он не мог использовать льготную ставку. Банку доначислили налог у источника исходя из ставки 20%.

Роялти и лицензионные платежи за объекты интеллектуальной собственности

Гораздо сложнее ситуация с выплатами роялти (платежи, которые покупатель франшизы регулярно выплачивает компании за то, что пользуется ее брендом, опытом, деловой репутацией и технологией. — «РБК Pro»).

В практике пока не встречались случаи, когда плательщику роялти по франшизе доначисляли налог из-за отсутствия статуса фактического получателя дохода у владельца франшизы за границей РФ. Однако, как и в ситуации с процентами и дивидендами, для использования льготной налоговой ставки владельцу франшизы теперь необходимо подтверждать статус фактического получателя дохода. Если подтвердить не удастся, риск доначисления налогов плательщику роялти очень высок. Размер доначислений достигает 20% от выплачиваемых владельцу франшизы сумм плюс пени и штрафы.

Кому грозят доначисления

Доначисления грозят прежде всего организациям, активно выплачивающим роялти за использование товарных знаков (сети, работающие на иностранной франшизе). Под удар могут также попасть организации, которые платят за использование программного обеспечения.